近年來,由于多種因素影響,幫助信息網絡犯罪活動案件數量上漲較快,引起社會各界廣泛關注。司法實踐中,在辦理幫助信息網絡犯罪活動案件時也面臨一些難題,例如幫助信息網絡犯罪活動罪(下稱幫信罪)與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(下稱掩隱罪)之間的區分問題。筆者擬對理論界及司法實務中存在的對支付結算型幫信罪與掩隱罪之區分的非競合說、競合說、資金性質說、客觀行為說等四種主要分歧觀點進行分析,并提出雙層區分說,以期裨益于司法實踐。
非競合說。該觀點認為幫信罪與掩隱罪之間不是競合關系,供卡行為之后的代為刷臉、轉賬、取現等行為是幫信罪既遂后不可罰的事后行為,因此單純的供卡行為或供卡后的刷臉、轉賬、取現等行為都涵括于幫信罪,不存在掩隱罪的適用空間。這一理論的優勢是可以限縮刑罰處罰范圍,因為幫信罪有相應的立案數額標準,而掩隱罪沒有相應的立案數額標準,這樣就能將大量達不到幫信罪立案數額標準的行為排除出刑法評價范圍。筆者認為,該觀點混淆了不可罰的事后行為。根據通說,認定不可罰的事后行為的關鍵是后行為是否擴大了前行為的法益侵害后果,如果是,則不成立不可罰的事后行為。幫信罪是對上游犯罪之幫助,侵犯的法益是公共秩序,而掩隱罪侵犯的法益是司法秩序,在供卡行為和代為刷臉、轉賬、取現等行為分屬不同的犯罪階段時,后一個法益不是必然被前一法益所包含。因此,供卡后的代為刷臉、取現、轉賬等行為不宜一概認定為不可罰的事后行為。
競合說。競合說又分為法條競合說和想象競合說。法條競合說認為,支付結算型幫信罪與掩隱罪之間是法條競合的關系,類似于詐騙罪與合同詐騙罪之間的關系,幫信罪是2015年新增的特殊法條,按照特殊法條優于一般法條的處理原則,以幫信罪定罪即可。但法條競合的本質是一行為雖符合數個構成要件,但因各法條間存在包容或交叉關系,故認定為單純一罪的情況。法條競合說會導致部分犯罪的重罪輕罰。如行為人提供的卡中,有30萬流水,但查實的涉案流水有15萬元,此時若定掩隱罪量刑幅度在有期徒刑三年至七年,但若定幫信罪,則只能在三年有期徒刑以下量刑,可見一律定幫信罪可能會導致量刑畸輕。想象競合說認為,幫信罪與掩隱罪之間是想象競合的關系,無需對二者予以區分,根據具體案情擇一重罪定掩隱罪即可。相較于法條競合說,想象競合說更為靈活,但容易混淆兩罪的犯罪構成。此罪與彼罪的區分標準主要在于犯罪構成要件,而非犯罪數額,二者的犯罪構成要件有明顯區別。若按照想象競合論,查實的犯罪金額在10萬元以上的定掩隱罪,在10萬元以下的定幫信罪,顯然這種以數額作為此罪與彼罪區分標準的觀點過于片面,存在顧此失彼的問題。
資金性質說。該觀點認為幫信罪與掩隱罪的區別在于案涉資金的性質,如果資金性質是犯罪所得及其收益,定掩隱罪;如果資金的性質是犯罪資金,則定幫信罪。該觀點存在三個問題。一是適用場景有限。這種區分僅適用于賭博罪等經營利益型犯罪中的部分情況,如果上游犯罪是詐騙罪等取得利益型犯罪,則該標準沒有區分意義。此外即便是在賭博罪中,如果均是違法所得,也沒有區分意義。二是不當加重證明責任?；诰W絡犯罪的特殊性,很多時候無法區分犯罪資金和犯罪所得,如賭博形式的詐騙罪中,賭資即犯罪所得。若按照這種觀點,必須查實上游犯罪的具體犯罪情況,這顯然會不當加重偵查機關的證明責任,也會放縱部分犯罪。三是可能導致評價錯位。從賭博罪的立案標準看,在滿足其他條件下,賭資和抽頭漁利數額之間的折算比為10比1,即5萬元的賭資和5000元的抽頭漁利都可以單獨入罪,二者的評價是相同的。但若按資金性質說,不會考慮這種折算比例,10萬元的賭博犯罪所得定掩隱罪,而1億元的賭資卻只能定幫信罪,這與作為前端犯罪的賭博罪之立案標準是矛盾的,可能會導致重罪輕罰、輕罪重罰的評價錯位。
客觀行為說。該觀點認為,單純的供卡行為定幫信罪,“供卡+取現(刷臉/轉賬)”定掩隱罪。該觀點看到了取現行為可能存在更嚴重的法益侵犯性,簡單明了,有利于司法實踐操作。但這種觀點存在兩個問題。一是違背了因果共犯論。作為通說的因果共犯論認為,共同犯罪只存在事前共同和事中共同兩種情況,對于事后的參與不宜認定為共同犯罪。如果行為人在上游犯罪既遂之后提供卡,那么其對上游犯罪已經不可能產生作用力,此時再定幫信罪于理無據。二是違背了主客觀相一致原則。主客觀一致是犯罪認定的基本方法,幫信罪與掩隱罪的主觀要件是存在明顯區別的,幫信罪更多地體現為貪利犯罪,從幫助行為中獲利,而掩隱則更多地體現為對抗司法秩序。
需要說明的是,事前與上游犯罪存在通謀的,無論供卡行為還是取現行為一律定上游犯罪的共犯,這是依據我國共犯規定推導出的結論。在和上游犯罪無共謀的基礎上,再來討論幫信罪和掩隱罪的區分。盡管幫信罪具有特殊性,但不能認為其超然于現有刑法理論體系,對二者的區分還是應該堅持刑法基本理論。筆者認為,應堅持從兩個層面區分幫信罪與掩隱罪。
第一層是卡的作用區分。若卡用于接收被害人的資金,為一級卡。若用于轉移被害人的資金,即用于轉移一級卡里的資金,則為二級卡。作這一區分主要是考慮網絡財產犯罪的既遂標準具有特殊性。關于財產犯罪的既遂標準,主要有“失控說”“控制說”以及“失控說+控制說”三種觀點。在傳統的財產犯罪理論中,“失控說+控制說”是通說。但在網絡財產犯罪理論中,基于網絡犯罪的特殊性,一般認為,“失控說+控制說”要求過高,不利于打擊犯罪和保護財產,因此認定網絡財產犯罪宜采取“失控說”。由此導出的結論是,行為人提供一級卡時,被害人還未失去對財產的控制,故應該認定為上游犯罪未遂。而提供二級卡時,被害人的資金已經被一級卡接收,被害人已經失去對財產的控制,應該認為此時上游犯罪已經既遂。通過這一區分將上游犯罪區分為既遂和未遂兩種形態。根據因果共犯論,可以推導出幫信罪與掩隱罪的第一個區分標準:提供一級卡的屬于既遂之前的參與行為,定幫信罪;提供二級卡的,屬于既遂之后的參與行為,定掩隱罪。
第二層是供卡行為與供卡后的刷臉、轉賬、取現行為之間的區分。筆者認為,客觀上看,供卡后的刷臉、轉賬、取現行為有單獨評價的必要性。從犯罪的角度而言,現在各大銀行對大額取現基本上都要求核驗身份信息,因此,只供卡不幫助取現的行為會增加犯罪完成的時長和難度。從偵查的角度而言,行為人單純供卡,取現行為由上游犯罪人實施,犯罪的隱蔽性相對較弱,偵查難度相對低。而“供卡+取現”,上游犯罪可以全程隱身,偵查難度更大。基于這一區分,結合第一層的區分標準,可以得出幫信罪與掩隱罪的第二層區分標準。一是提供一級卡并協助刷臉、轉賬、取現的,應按牽連犯擇一重罪處罰。理由是,提供一級卡行為是未遂之前提供,而之后的刷臉、轉賬、取現行為是既遂之后提供,二者跨越了未遂和既遂兩個階段,侵犯了不同的法益,宜分別認定為幫信罪和掩隱罪。由于供卡行為與取現行為之間存在手段行為和目的行為的關系,構成牽連犯。按照牽連犯的處斷原則,在刑法暫沒有就二者作出特殊的數罪并罰規定前提下,根據刑法第287條之二第三款的規定,擇一重罪處罰。二是提供二級卡并協助取現的,認定為掩隱罪。因為,此時上游犯罪已經既遂,供卡行為和取現行為都只侵犯了一個法益,只能評價為掩隱罪。
(作者分別為四川省成都高新技術產業開發區人民檢察院檢察長,成都市人民檢察院案件管理辦公室副主任、全國檢察機關調研骨干人才)
來源：正義網
